刑法第358條至360條之「無故」應如何認定？ 二、刑法第358條與第359條之關係？

 

一、刑法第358條至360條之「無故」應如何認定？ 二、刑法第358條與第359條之關係？

一、實務見解
    現行實務見解對於「無故」之認定，係以「無權使用」、「
    未經同意」或「未經授權」作為無故的認定（最高法院98年
    度台上字第4562號、台灣高等法院98年度上更（一）字第
    331號、台灣高等法院96年度上訴字第3897號參照）。
二、學說見解
    刑法第359條學說認為，所謂無故指行為人干擾他人電腦須
    無故使具違法性，亦即行為人無正當理由或未經法律授權干
    擾他人電腦及相關設備者（林山田，刑法各論上冊，修訂五
    版，頁559）簡言之，即無法律上之原因或無正當理由而言
    （褚劍鴻，刑法分則釋論下冊，四次增訂本，頁1380）。
三、本文見解
    從前述可知實務對於無故的認定；又或許對於無故的解釋如
    本判決一般，直接在事實的函攝下匆匆帶過，然依刑法第
    359條規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備
    之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人」其正確解讀應為，本
    條的構成要件，由於其具有「違法要素」「無故」，故屬具
    有「構成要件要素化違法要素」的「構成要件」；而其所欲
    保護的法益，應屬財產法益，因而亦隱性具有不成文的「消
    極構成要件」「阻卻構成要件該當同意」。因此可將之「還
    原」為：「未經同意或逾越同意之範圍，取得、刪除或變更
    他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人
    ，且欠缺阻卻違法事由而無故」。在此理解下，即使被害人
    未予同意或逾越其同意範圍，行為人取得、刪除或變更他人
    電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於被害人，其也未
    必具有刑法第359條的「（廣義）構成要件該當性」。例如
    ，行為人司法警察官依刑事訴訟法第128條和128條之2的規
    定，違背被害人的意思而於欠缺同意的情況下，搜索其電磁
    紀錄並取得之，行為人仍具有刑法第359條的「狹義構成要
    件該當性」，但由於其屬「依法律之行為」，而不具有刑法
    第359條的「廣義構成要件該當性」。由是觀之，行為人是
    否具有刑法第359條的「狹義構成要件該當性」，取決於被
    害人的「同意」；必然於欠缺被害人的同意或逾越其同意的
    範圍，才有可能與必要就「構成要件要素化違法要素」「無
    故」是否被實現進行判斷，而此判斷乃就「阻卻違法事由」
    之有無進行判斷。
    刑法第358條與第359條兩罪之競合，傳統學說認為，競合論
    的出發點在於區別行為單數與行為複數的概念，行為單數又
    可區分為：單純的行為單數、自然的行為單數與法的行為單
    數三種(林山田，刑法通論，下冊，增訂九版，頁263至266)
    ，本判決似採此見解而認定其罪數。惟本文認為依刑法第55
    條規定，以一個事實行為啟動一個事實因果關係，實現數個
    可罰構成要件，而共犯「共用」該事實因果關係而具想像競
    合關係的數罪，以一罪論，只從重成立一個罪名，依此罪處
    罰之，自一個相同的事實行為，啟動一個事實的因果關係，
    以取代單純以傳統學說行為單數的概念，作為判斷依據，供
    為參考。
世新大學段重民教授、台北大學鄭逸哲教授撰寫

被告提起第二審上訴時，如未聲明係一部上訴，應如何認定其上訴範圍？

 二、被告提起第二審上訴時，如未聲明係一部上訴，應如何認定其上訴範圍？

如係聲明一部上訴，對於與聲明上訴部分有關係之部分是否為上訴聲明效力所及？

又何謂有關係之部分？請分別說明之。（25分）

刑事訴訟法第348條修正評析

司法趨勢2021/09/12 禾容　人氣:7357

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字級：小 中 大

一、前言

2021年5月31日，立法院三讀通過修正刑事訴訟法第348條關於上訴之規定，為落實當事人主義精神、尊重當事人擇定的上訴範圍，刪除現行擬制全部上訴規定，另增加上訴不可分之例外，以避免被告受裁判之突襲，亦明文規定一部上訴之範圍；本文將針對本次修法三大部分進一步介紹與探討，並比較舊法及新法之異同。

二、本文

（一）修法比較

（二）修法重點

1.刪除擬制全部上訴

提起第二審上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷、變更原判決，自須提出具體理由，2007年修正刑事訴訟法時，增訂第361條第2項明定上訴第二審之上訴書狀應敘述具體理由；則上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要，爰配合修正，刪除第一項後段規定。上訴書狀若未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴，原審或上訴審法院為確認上訴之範圍，並基於訴訟照料之義務，自應進行闡明，曉諭上訴人以言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述。

2.增訂上訴不可分之例外

如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神。又本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者亦屬之，附此敘明。

3.增訂單就刑度、沒收及保安處分上訴

為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍；然而對於認定犯罪事實部分提起上訴者，仍適用第二項前段規定，其效力及於相關之刑、沒收或保安處分部分。

（三）評析

1.上訴不可分之例外

關於上訴不可分之原則性例外大法庭曾作出下列見解：「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍[1]。」當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴，基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍，應認該部分並非第三審審判範圍，避免被告受突襲性裁判。本次修法針對「有關係之部分為無罪、免訴或不受理者」，排除上訴不可分之適用，故於新法修正後，新法已與此大法庭之結論契合。

2.一部上訴制度

傳統實務見解認為原審判決各部分無從分割[2]，本於「實體法一罪，訴訟法為一個訴訟客體，審判尚無從分割」的定律，更有所謂「罪刑不可分」原則，認為論罪與科刑在審判上具有不可分離之關係，因而導致一部上訴制度毫無用武之地；然而一部上訴制度得使上訴審理焦點集中於爭執不服部分，亦減輕法院之負擔，達成訴訟經濟之效益。提起一部上訴許可取決於「可分性之準則」，即當事人限制聲明上訴的部分，就上訴審之審理過程，正面觀察其分開審理具可能性，且從可能之審理結果，反面觀察，當聲明不服的部分被撤銷或改判時，不會和未聲明不服部分產生相互矛盾的情況，則具可分性。

3.沒收一部上訴爭議

關於沒收一部上訴明文增訂前，實務見解對於僅針對沒收部分提起上訴，效力是否及於本案論罪部分，難有定論；最高法院採肯定見解，其認為刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與沒收程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則上訴權人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴[3]。本次修法後，容許上訴權人僅針對沒收部分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍，明確賦予一獨立之法源依據。

三、給考生的話

本次修法為上訴範圍規定之重大修正，也攸關最高法院刑事大法庭裁定見解明文化，實屬重要考點；上訴不可分效力一直以來皆為國家考試中重要爭點，此次針對第348條增訂相關限縮上訴不可分效力，更明文規定一部上訴範圍；可見刑事訴訟制度仍漸漸向當事人進行主義邁進，司法院更將本次修法定調為「刑事訴訟金字塔的第一塊磚」，讓上訴審的審判範圍與當事人聲明上訴的範圍更加貼近一致，避免突襲性裁判，並減少上訴審的負擔，考生務必注意此重要考點。

[1]最高法院刑事大法庭裁定109年度台上大字第3426號。
[2]最高法院22年上字1058號判例。
[3]最高法院107年度台非第24號判決。

 

律師考試 ─ 考試科目

律師考試科目/律師一二試成績計算及律師400分門檻科目一覽

法律科系畢業生報考律師考試的最大優勢，在於就學期間便修習考試相關科目，對於考科較不陌生，而法律界的頂端以考取律師及司法官為不二法門，只要肯多努力付出，便可加速攀至頂端，比他人更早享受成功的果實。

專技高考律師科目

律師一試科目

律師第一試應試科目總分為600分，各應試科目配分如下：

律師一試	※1.綜合法學(一)300分：憲法40分；行政法70分；刑法70分；刑事訴訟法50分；國際公法20分；國際私法20分；法律倫理30分。
	※2.綜合法學(二)300分：民法100分；民事訴訟法60分；公司法30分；保險法、票據法、強制執行法、證券交易法各20分；法學英文30分

律師二試科目

律師考試第二試應試科目總分為1,000分，各應試科目配分如下：

律師二試	1.憲法與行政法(200分)
	2.民法與民事訴訟法(300分)
	3.刑法與刑事訴訟法(200分)
	4.公司法、保險法與證券交易法(100分)
	5.國文(作文)(100分)
	6.「智慧財產法」、「勞動社會法」、「財稅法」、「海商法與海洋法」，四科任選一科(100分)

註：「※」採測驗試題、「◎」採申論式及測驗之混合式試題，其餘採申論題型，第一試綜合法學(一)之「憲法」、「行政法」、「刑法」及「刑事訴訟法」，綜合法學(二)之「民法」、「民事訴訟法」等科目部分試題採用複選題。另應試科目除國文外，均附發法律條文，於考試時以單科本方式提供應考人使用。

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律師高考成績計算

律師考試分為二試，成績排名約為前三分之一內，即可達到及格標準。

試別	成績計算方式
律師一試	錄取人數按應考人第一試成績高低順序，以全程到考人數33%擇優錄取。
律師二試	錄取人數按應考人第二試成績高低順序，分別以各該選試科目全程到考人數33%為及格標準。
備註	但第二試筆試應試科目有一科目成績為零分或除國文、選試科目以外其他各科目合計成績未達400分者，均不予及格。

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律師400分門檻

律師考試自107年起，及格標準按各選試科目全程到考人數前33%決定。並規定公民刑商法四大核心領域(即「憲法與行政法」、「民法與民事訴訟法」、「刑法與刑事訴訟法」、「公司法、保險法與證券交易法」)總分800分，合計成績須達400分始予及格，以發揮考評律師專業執業能力之功能，提升考試及格者於專業科目公、民、刑、商事法等四大核心領域之水準，並以400分作為各選試科目相同之及格門檻，確保不同選試科目間及格人員素質維持均衡，避免選試科目造成不同及格機會的不公平情形。

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律師考科Dcard常見問題

Q：律師考試科目為何?

律師考試分為二試，第一試科目為綜合法學，第二試科目包括憲法與行政法、民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法、公司法、保險法與證券交易法及國文(作文)，另外包括選試科目「智慧財產法」、「勞動社會法」、「財稅法」、「海商法與海洋法」等4科。

羈押的撤銷與停止

 

羈押（四）羈押的撤銷與停止

人氣格鬥士

法律新幹線

發佈於掘想法學教室－刑事訴訟法篇

2022/06/15閱讀時間約 5 分鐘

前言

終於來到「羈押」的最終回，由於這個主題的重要性高，且內容繁雜，希望多花個幾篇介紹，可以讓讀者有比較全面的了解。而在連續幾篇羈押地獄的最後，我們要來討論受羈押被告回復自由的情形，也就是「羈押之撤銷」與「羈押之停止」。

拾伍、撤銷羈押與停止羈押之不同

單從字面上觀察即可得知：「撤銷羈押」是一種使法院之羈押處分（向後）失其效力的情形；相對而言，在「停止羈押」的情形下，羈押處分本身仍有效力，但因某些事由的發生而暫時停止執行，必須施以替代性的處分（具保、責付、限制住居），待事由消滅而能再行執行時，則可能「再執行羈押」（依原羈押處分）。

拾陸、法定撤銷羈押與擬制撤銷羈押

依是否有撤銷羈押之法定原因存在，可以分為「法定撤銷羈押」與「擬制撤銷羈押」二者：

強制處分-基本概念介紹

 

刑訴-強制處分-基本概念介紹

2020-09-25 YC財法筆記 刑事訴訟法 發表留言

第一節 基本概念介紹

壹、強制處分
一、目的：保全被告、蒐集、保全證據或刑罰之執行。

二、強制處分的定位
(一) 單純訴訟行為說：早期見解認為強制處分僅是一單純的訴訟行為，原則上不受法院事後審查，因此，當事人若對強制處分不服，並無獨立救濟手段 (優點：避免訴訟延宕)。
(二) 干預基本權行為說：現今多數說認為強制處分是干預基本權的行為，故受到法律保留與比例原則之拘束，且違法強制處分之需有救濟管道。

三、令狀原則：強制處分乃對人之基本權造成干涉之行為，為使受到一定監督，故強制處分乃以「令狀為原則」，「無令狀」為例外。

四、直接強制處分：該處分本身即具有強制力(eg 羈押)
_____間接強制處分：該處分本身僅指示受處分者負擔一定義務，倘不履行義務，將受直接強制處分(eg 傳喚、提出命令)

五、強制處分的限制
-法律保留原則：法律未規定的強制處分不得為之。
-比例原則：有助目的、最小侵害、損益衡量。

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貳、我國強制處分的主體
1. 絕對法官保留：羈押、鑑定留置。
2. 相對法官保留：2+1，搜索、監聽、非附隨於搜索的扣押。
3. 二分模式 (偵查中檢察官決定，審判中法官決定)：傳喚、拘提、通緝、具保、責付、限制住居。
4. 檢事官、司法警察(官)決定：強制採樣。

絕對法官保留：必須事前向法官聲請，取得法官核發之令狀後使得實施強制處分。
相對法官保留：原則上必須先向法官聲請，例外情況不用。

強制處分-拘提

 

刑訴-強制處分-拘提

2020-09-16 YC財法筆記 刑事訴訟法 一條留言

第四節 拘提

一、意義：拘提，在一定時期內，拘束受拘提人自由，至一定處所接受訊問之行為。目的在於保全被告或保全.蒐集證據之強制處分。

二、類型
(一) 一般拘提
1. §75 被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之。
2. §178 證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之；再傳不到者，亦同。
3. 鑑定人不可拘提→因為具替代性
(二) 逕行拘提
§ 76 被告犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一者，必要時，得不經傳喚逕行拘提：
1. 無一定之住、居所者。
2. 逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。
3. 有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。
4. 所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。

三、主體
1. 決定機關：二分模式，偵查中檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名 ( §77 III準用§71IV )。
2. 執行機關：§78 拘提，由司法警察或司法警察官執行，並得限制其執行之期間。

四、方式：拘提被告應用拘票 §77

五、拘提的效果
1. § 91，拘提或因通緝逮捕之被告，應即解送指定之處所；如二十四小時內不能達到指定之處所者，應分別其命拘提或通緝者為法院或檢察官，先行解送較近之法院或檢察機關，訊問其人有無錯誤。
2. § 93 I，被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問。
3. § 93 II，偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，以聲請書敘明犯罪事實並所犯法條及證據與羈押之理由，備具繕本並檢附卷宗及證物，聲請該管法院羈押之。
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爭點：本項訊問能否為本案訊問？
A. 否定說：101台上2165號判決
本項訊問不得為與犯罪事實有關的本案訊問，其訊問重點應僅於審查「拘提逮捕之合法性」及「有無羈押必要」。→若違反 §93I， §156I其他不正之方法→證據能力應予排除。
B. 否定說：林鈺雄
羈押要件之審查與本案犯罪事實之審查時常有牽連而難以明確劃分，倘未經偵訊，檢察官很難判斷究應予以釋放或聲押。

七、緊急拘提 §88-1
1. 評析：學說上有認為條文雖為「逕行拘提」，但以無須先聲請令狀角度著眼，應屬「緊急逮捕」。
2. 但亦有認為用條文用語看，且雖無需事先取得區票，事後仍需補發，故仍屬「緊急拘提」。

§88-1 檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有下列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：
1. 因現行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者。
2. 在執行或在押中之脫逃者。
3. 有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。
4. 所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者。
前項拘提，由檢察官親自執行時，得不用拘票；由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放。
檢察官、司法警察官或司法警察，依第一項規定程序拘提犯罪嫌疑人，應即告知本人及其家屬，得選任辯護人到場。

拘提與逮捕
拘提與逮捕合稱拘捕，拘提指有令狀的拘捕，逮捕則是指無令狀的拘捕，兩者均是於一定時間內拘束被告自由的強制處分，其目的在保全被告或蒐集證據，以利訴訟程序進行。