刑法第358條至360條之「無故」應如何認定？ 二、刑法第358條與第359條之關係？

 

一、刑法第358條至360條之「無故」應如何認定？ 二、刑法第358條與第359條之關係？

一、實務見解
    現行實務見解對於「無故」之認定，係以「無權使用」、「
    未經同意」或「未經授權」作為無故的認定（最高法院98年
    度台上字第4562號、台灣高等法院98年度上更（一）字第
    331號、台灣高等法院96年度上訴字第3897號參照）。
二、學說見解
    刑法第359條學說認為，所謂無故指行為人干擾他人電腦須
    無故使具違法性，亦即行為人無正當理由或未經法律授權干
    擾他人電腦及相關設備者（林山田，刑法各論上冊，修訂五
    版，頁559）簡言之，即無法律上之原因或無正當理由而言
    （褚劍鴻，刑法分則釋論下冊，四次增訂本，頁1380）。
三、本文見解
    從前述可知實務對於無故的認定；又或許對於無故的解釋如
    本判決一般，直接在事實的函攝下匆匆帶過，然依刑法第
    359條規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備
    之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人」其正確解讀應為，本
    條的構成要件，由於其具有「違法要素」「無故」，故屬具
    有「構成要件要素化違法要素」的「構成要件」；而其所欲
    保護的法益，應屬財產法益，因而亦隱性具有不成文的「消
    極構成要件」「阻卻構成要件該當同意」。因此可將之「還
    原」為：「未經同意或逾越同意之範圍，取得、刪除或變更
    他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人
    ，且欠缺阻卻違法事由而無故」。在此理解下，即使被害人
    未予同意或逾越其同意範圍，行為人取得、刪除或變更他人
    電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於被害人，其也未
    必具有刑法第359條的「（廣義）構成要件該當性」。例如
    ，行為人司法警察官依刑事訴訟法第128條和128條之2的規
    定，違背被害人的意思而於欠缺同意的情況下，搜索其電磁
    紀錄並取得之，行為人仍具有刑法第359條的「狹義構成要
    件該當性」，但由於其屬「依法律之行為」，而不具有刑法
    第359條的「廣義構成要件該當性」。由是觀之，行為人是
    否具有刑法第359條的「狹義構成要件該當性」，取決於被
    害人的「同意」；必然於欠缺被害人的同意或逾越其同意的
    範圍，才有可能與必要就「構成要件要素化違法要素」「無
    故」是否被實現進行判斷，而此判斷乃就「阻卻違法事由」
    之有無進行判斷。
    刑法第358條與第359條兩罪之競合，傳統學說認為，競合論
    的出發點在於區別行為單數與行為複數的概念，行為單數又
    可區分為：單純的行為單數、自然的行為單數與法的行為單
    數三種(林山田，刑法通論，下冊，增訂九版，頁263至266)
    ，本判決似採此見解而認定其罪數。惟本文認為依刑法第55
    條規定，以一個事實行為啟動一個事實因果關係，實現數個
    可罰構成要件，而共犯「共用」該事實因果關係而具想像競
    合關係的數罪，以一罪論，只從重成立一個罪名，依此罪處
    罰之，自一個相同的事實行為，啟動一個事實的因果關係，
    以取代單純以傳統學說行為單數的概念，作為判斷依據，供
    為參考。
世新大學段重民教授、台北大學鄭逸哲教授撰寫